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當然《民法典》第333條也規定了，登記機構應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。由此可知，土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，是承包人享有土地承包經營權的法律憑證，為土地承包經營權人發放土地承包經營權等證書是登記機構的法定義務，而土地承包經營權人應當取得土地承包經營權證、林權證等證書。

實務問題：發包方就同一土地承包經營權簽訂兩個以上承包合同，承包人均主張取得土地承包經營權，應如何處理？

《農村土地承包糾紛司法解釋》第20條規定，分別作出如下處理：已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權；依前述兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據。

知識點三、土地經營權的流轉

前文論述了土地所有權（歸國家或集體所有）、土地承包經營權，除此之外，還有第三項權利—土地經營權?！掇r村土地承包法》第9條明確：承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。即，土地經營權系基于承包人土地承包經營權，在流轉土地過程中所形成的權利。

從土地承包經營權的取得方式上而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包經營權，相應的其所對應的流轉土地經營權的方式亦有所區別。

（一）家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉的方式

《民法典》第339條規定，土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

1.出租。所謂出租，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款的規定，是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務。承租方按出租時約定的條件對承包方負責。

此處的“出租”應包含“轉包”關系?！掇r村土地承包法》第36條明確規定：承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案。理解該法律規定，可以看出我國立法層面有意將轉包作為出租的一種特殊形式，不再進行單獨規定。

2.入股。所謂入股，根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款的規定，是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。

土地承包經營權入股是承包人對土地經營權作為股權，折股投資從事農業生產的一種方式，對于解決農民分散經營、規模小、抗風險能力不足的弱點，以及推動農業農村現代化發展均具有重要意義。但對于入股的法律效果問題，學界未達成一致意見，存在物權流轉說與債權流轉說的爭執，主流觀點傾向于認為在法律效果上，入股類似于轉包、出租，實際上也是承包農戶在其土地承包經營權之上為接受入股的主體設立土地經營權，入股后，原承包關系并不發生改變，承包農戶的土地承包經營權并不喪失。

3.其他方式。從表達方式看，其他方式與出租、入股并列為流轉土地經營權的方式，作為兜底性規定。因此，對于其他方式的理解，應指與出租、入股等效果相同的流轉方式?；诖?，“轉讓”“互換”等導致土地承包經營權轉移的流轉方式，以及“抵押”等發生創設他物權效果的流轉方式，并不符合法律規定的本意，均不能納入“其他方式”之列。結合政策的規定和土地流轉實踐中的模式類型看，土地經營權流轉的其他方式大概包括：土地托管、農地信托、代耕代種、反租倒包等。

（二）以其他方式取得的土地經營權流轉的方式

《民法典》第342條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。

目前，理論界傾向于認為以其他方式取得的土地經營權流轉中的出租、入股或其他方式與家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉中的出租、入股或其他方式一致，因此在此處不作贅述。關于土地經營權流轉中的抵押，將在后期推出的“土地經營權融資擔保”課堂中進行專門論述，在此不再展開論述。

（三）不同方式取得土地經營權流轉的區別

根據前述分析，土地承包經營權的取得基于不同的方式，分為以家庭承包方式取得和以其他方式取得。因此，不同方式取得土地經營權的流轉方式既存在一致性，又存在差別。兩者的不同之處主要表現為以下幾個方面：

1.流轉的對象不同。家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉的對象為本集體經濟組織分配的農業用地，通常包括耕地、林地、草地等。以其他方式取得的土地經營權流轉的對象則為“四荒”地，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水）。

2.流轉的方式不同。根據《民法典》第339條的規定，家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉方式為出租、入股、其他方式。以其他方式取得的土地經營權流轉的方式則為出租、入股、抵押、其他方式。相較于前者，以其他方式取得的土地經營權流轉的方式可通過抵押的方式進行流轉。

3.價值觀念不同。家庭承包方式取得的土地承包經營權基于承包經營權人的集體經濟組織成員身份，實行土地的平均分配。家庭承包既具有生產經營性質，又具有社會保障性質。以其他方式取得的土地經營權流轉實行的是市場化原則，不涉及承包人的社會保障因素。

4.是否支付對價不同。家庭承包方式取得的土地承包經營權不需支付對價，由承包方與發包方遵循一定的原則，按照一定的程序無償取得。以其他方式取得的土地經營權則是土地經營權人按照市場化原則支付一定的對價取得。

5.流轉的要求不同。家庭承包方式取得的土地承包經營權流轉由承包經營權人自由決定流轉土地經營權，沒有限制條件。以其他方式取得的土地經營權流轉，則需具備一定的條件，即經依法登記取得權屬證書。

知識點四、土地經營權的設立與登記

《民法典》第341條規定，流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

從本條規定看，法律明確流轉5年以上期限的土地經營權自流轉合同生效時設立，而土地經營權是否登記法律賦予當事人以選擇權，如當事人申請登記，則需到登記機關進行登記，當事人未進行登記的，不影響土地經營權的設立。這樣做的原因在于設立土地經營權的目的在于明確和保護經營主體通過流轉合同取得土地經營權，特別是實踐中存在著期限長短不一的經營者，若對土地經營權設立生效條件規定嚴格的程序，則與簽署目的相悖，既不符合客觀實際情況，也加重了當事人的負擔。在此情況下，法律賦予當事人之登記選擇權。

選擇流轉期限為5年以上的土地經營權進行規定，主要是保障土地經營權人的經營預期，通過此種方式獲得長期穩定的土地經營權。

進一步對本條文進行分析，可以看出如下幾方面的含義：第一，當事人之間訂立的流轉土地經營權合同未進行登記，如一方當事人與善意第三人就土地經營權再次訂立了合同，并進行了登記，則該善意第三人取得了土地經營權，原土地經營權流轉合同的另一方當事人不能依據合同取得土地經營權，其僅能依法要求合同當事人承擔相應的違約責任；第二，當事人之間訂立的流轉土地經營權合同已進行登記，如一方當事人與第三人就土地經營權再次訂立了合同，則不論第三人善意與否，均無法獲得土地經營權；第三，土地經營權合同當事人，在流轉合同生效時即設立土地經營權。當事人未對設立的土地經營權申請登記，僅不具備對抗善意第三人的效力，而非其他內容。